Laura da Silva Pinto[1]
Rodrigo Otávio Cruz e Silva[2]
RESUMO: o presente artigo científico aborda acerca da legitimidade ativa e interesse de agir do sócio de uma sociedade que não foi levada a registro ou que não possua sequer contrato social para propor a ação de dissolução parcial de sociedades e apuração de haveres. Desta forma, o objetivo geral da pesquisa foi examinar se o sócio de uma sociedade que não foi levada a registro possui legitimidade ativa e interesse processual para propor ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres. São os objetivos específicos: i) examinar o que a legislação e doutrina falam da constituição à dissolução de uma sociedade empresarial, no âmbito do direito material; ii) identificar o que a legislação e a doutrina disciplinam acerca da dissolução parcial da sociedade e apuração de haveres; iii) apontar, mediante análise doutrinária e jurisprudencial, se há legitimidade ativa e interesse processual do sócio de uma sociedade não registrada para propor a ação de dissolução parcial de sociedade. Utilizou-se a técnica bibliográfica e a abordagem qualitativa. Na análise, verificou-se que houve tentativa de sobreposição do ordenamento processual sobre o empresarial, fato que causa graves danos às partes da sociedade. Conclui-se que o sócio de uma sociedade de fato que deseja retirar-se dela terá legitimidade ativa e interesse de agir para propor a ação de dissolução parcial de sociedades e apuração de haveres.
Palavras-chave: Sociedades de fato. Dissolução parcial de sociedades. Apuração de haveres. Legitimidade ativa.
1 INTRODUÇÃO
O Código Civil Brasileiro prevê as chamadas sociedades não personificadas, que são aquelas que ainda não foram levadas a registro. Em contraposição, o Código de Processo Civil de 2015, ao regularizar o procedimento especial para a dissolução parcial de sociedade, além de trazer um rol de legitimados ativos para a propositura da ação, acrescentou como requisito para a propositura da ação a juntada do contrato social.
A contradição dos regimes material e processual no reconhecimento das sociedades não personificadas traz uma lacuna no âmbito do direito empresarial societário e processual civil, o que pode acarretar prejuízo financeiro para uma parte e o enriquecimento ilícito para outra. Neste sentido, tem-se o seguinte questionamento: em que medida a legislação reconhece o direito patrimonial do sócio de uma sociedade de fato bem como a sua legitimidade ativa e interesse processual para propor ação de dissolução de sociedade e apuração de haveres?
Por conseguinte, o objetivo geral da pesquisa foi examinar se o sócio de uma sociedade que não foi levada a registro possui legitimidade ativa e interesse processual para propor ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres. Entre os objetivos específicos, citam-se: i) examinar o que a legislação e doutrina falam da constituição à dissolução de uma sociedade empresarial, no âmbito do direito material; ii) identificar o que a legislação e a doutrina disciplinam acerca da dissolução parcial da sociedade e apuração de haveres; iii) apontar, mediante análise doutrinária e jurisprudencial, se há legitimidade ativa e interesse processual do sócio de uma sociedade não registrada para propor a ação de dissolução parcial de sociedade.
Foi utilizada a técnica bibliográfica, por meio discussão da legislação do direito material civil, da legislação do direito processual civil, de doutrinas processualistas e de direito empresarial, assim como jurisprudências de diversos tribunais superiores brasileiros. Além disso, aplicou-se a técnica documental. Quanto à abordagem, usou-se a qualitativa, visto que não é levado em consideração a representatividade numérica e sim um aprofundamento teórico acerca da contradição entre ordenamentos jurídicos. Por fim, o método foi o dedutivo, pois parte do geral e, após, para o particular.
Como resultado, tem-se que há uma sobreposição da legislação processual sobre a legislação civil no momento em que o legislador, ao regulamentar o procedimento especial para resolução da sociedade em relação a um sócio, trouxe um rol de legitimados ativos para a propositura da ação, sem considerar que o sócio de uma sociedade não personificada não se encontra nele, assim como colocar como requisito a juntada do contrato social da sociedade, partindo da premissa, erroneamente, que todas as sociedades empresariais apresentam o contrato social escrito e registrado, em total contradição do que dispõe a legislação civil, do entendimento dos tribunais, e das doutrinas acerca das sociedades não personificadas.
A pesquisa inicia pela seção introdutória, em seguida, consta o desenvolvimento dela, a qual se subdivide em três seções principais: sociedade empresária; ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres: divergência da regulamentação processual e a tentativa de sobreposição à previsão do código civil; e por fim, legitimidade ativa para a propositura da ação de apuração de haveres pelo sócio retirante de sociedade em comum: requisitos processuais e materiais e a posição dos tribunais. Por fim, apresenta-se a conclusão, resumo em língua estrangeira e as referências empregadas para a realização do artigo.
2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A sociedade empresária pode ser dividida em sociedade unipessoal e sociedade plúrima, que é a junção de duas ou mais pessoas que, por meio da reunião de capital, pactuam atividade com fins lucrativos. Desta forma, a sociedade empresária pode ser definida pela reunião de pessoas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e a repartição de lucros entre os participantes (COELHO, 2011).
Entretanto, importa salientar que nem toda sociedade poderá ser qualificada como uma sociedade empresária, visto que é imprescindível para a sua configuração a organização dos fatores de produção, sendo estes: natureza, capital, trabalho organizado e tecnologia. Portanto, a sociedade será empresária quando desenvolver o elemento empresa, o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (COELHO, 2011; MARTINS, 2017; RAMOS, 2016).
Além disso, a sociedade pode advir de um contrato ou ato correspondente, sendo que o contrato pode ser definido como o acordo de duas ou mais pessoas com a finalidade de constituir, modificar ou extinguir obrigações, já o ato correspondente é chamado de ato institucional. Uma vez criada, origina-se uma nova personalidade jurídica, distinta das pessoas que a compõe (MARTINS, 2017).
Outrossim, há a divisão entre a sociedade de natureza simples e a sociedade de natureza empresarial. A diferença entre as duas vai além da mera análise lucrativa. Para diferenciá-las, deverá ser feita a arguição do objeto social explorado. Caso se verifique que a sociedade explora seu objeto social sem profissionalmente organizar os fatores de produção, será uma sociedade simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracteriza a sociedade como empresária (BRASIL, 2002; RAMOS, 2016).
A personalização da sociedade empresária, a partir do registro no órgão competente, gera consequências como: a titularidade negocial, que consiste na possibilidade de realização de negócios jurídicos por si, independentemente se realizado por seu representante legal; a titularidade processual, que é definida pela legitimidade ativa e passiva para atuar em juízo em nome próprio; a individualidade própria, que tange sobre a autonomia da empresa, que não se confunde com a pessoa física; a responsabilidade patrimonial, onde se verifica que a sociedade terá patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável com o patrimônio das pessoas físicas que as compõe e por fim, a possibilidade de alteração interna da realidade societária, como por exemplo, a retirada de sócios (COELHO, 2011; NEGRÃO, 2017).
Apresentadas as características das sociedades empresariais, passa-se à análise da sociedade empresária de acordo com a legislação vigente.
2.1SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL
A sociedade empresária adquire personalidade jurídica no momento de inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, de forma que é necessária a averbação de qualquer alteração contratual, quando então surge a pessoa jurídica. Pelo princípio da autonomia patrimonial, a pessoa jurídica responde pelos atos praticados por seus administradores, desde que dentro dos limites definidos em lei e no contrato social (BRASIL, 2002).
Tendo em vista que uma das principais características da sociedade empresária é a percepção dos lucros, a contribuição financeira dos sócios para a formação do capital social é requisito imprescindível para a constituição e participação nesse tipo de sociedade. No momento em que os sócios realizaram o aporte financeiro, haverá legitimidade para a pretensão de perceber dos lucros gerados em decorrência da atividade empresarial, sendo que o capital social deverá estar devidamente integralizado (COELHO, 2011).
Outro pressuposto que a doutrina costuma referir que se faz presente no início da sociedade empresária, além do aspecto patrimonial, é a affectio societatis, que diz respeito da manifestação de vontade e a relação de confiança das partes que ingressam na sociedade, tanto para auferir lucros quanto para arcar com eventuais prejuízos, tratando-se, portanto, de elemento subjetivo para conjugação de esforços individuais a movimentar o ente coletivo, sendo da essência da affectio societatis a colaboração ativa, consciente e igualitária dos contratantes para realização de lucro e partilha (COELHO, 2011; NEGRÃO, 2017).
É necessário salientar que o empresário não pode ser confundido com a empresa, pois esta é a atividade econômica organizada com a finalidade de produzir ou circular bens ou de serviços, sendo o empresário o sujeito que explora a empresa. Ademais, a legislação brasileira estabelece clara condição para a regularidade da atividade quanto à inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sua respectiva sede, que deverá ser realizado antes de iniciar a atividade empresária (BRASIL, 2002).
Em seu artigo 981, o Código Civil dispõe que: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (BRASIL, 2002). Portanto, estabeleceu o legislador ordinário que a sociedade se inicia com o contrato, o qual deve ser de livre manifestação de vontade entre as partes, e adquire personalidade jurídica mediante inscrição no registro próprio, na forma da lei.
Por conseguinte, o Título II do Código Civil dispõe sobre “Da sociedade”, sendo que o Subtítulo I discorre acerca “Da sociedade não personificada”, que podem subdividir-se em “Sociedades em Comum” e “Sociedades em Conta da Participação”. Acerca da sociedade não personificada, é possível verificar que a sociedade que não tenha seus atos constitutivos levados a registro será regida pelas regras da sociedade simples (BRASIL, 2002).
Ademais, na hipótese de a sociedade não ter sido levada a registro, no caso de sociedades de fato, a legislação prevê regime específico para a prova da sociedade, sendo um destinado aos sócios e outro a terceiros. Assim, segundo o Código Civil, para que se comprove a existência da sociedade pelos sócios faz-se necessário a presença de prova escrita e, por outro lado, a prova da sociedade por terceiros poderá ser feita a qualquer modo admitido em direito. É preciso ter claro que prova escrita não é sinônimo de contrato social, mas de qualquer elemento de “prova escrita”. As sociedades sem registro, apesar de serem postas como sociedades irregulares pela doutrina, a sua existência é reconhecida pelo direito e coloca, em termos práticos, a possibilidade de haver uma sociedade que não tenha sido levada a registro, gerando os efeitos decorrentes entre os sócios e terceiros (BRASIL, 2002).
Para a doutrina especializada, a condição de sociedade empresária está no exercício da atividade (elemento empresa) e não no fato do registro que faz surgir a pessoa jurídica. Portanto, independentemente do registro, será empresária a sociedade que exerce uma empresa (COELHO, 2011).
Apresentada as peculiaridades da sociedade empresária e o reconhecimento jurídico das sociedades não registradas, para a presente pesquisa se apresenta a importância de analisar a classificação da natureza jurídica do registro da sociedade, conforme verifica-se a seguir.
2.1.1 A natureza jurídica e a importância do registro da sociedade
A sociedade empresária adquirirá personalidade jurídica com a inscrição do seu ato constitutivo no registro próprio, na forma da lei (BRASIL, 2002). A primeira consequência jurídica do registro da sociedade na Junta Comercial é a constituição da pessoa jurídica e a consequente separação da persona do sócio e da sociedade em si, que passa a ser titular de direitos e obrigações, ou seja, passa a incidir a autonomia patrimonial em que, em regra, os sócios não mais responderão pelas obrigações da sociedade. Isso significa dizer que, a sociedade que não for levada a registro terá caráter de sociedade em comum, respondendo os sócios ilimitadamente pelas obrigações assumidas, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade (MARTINS, 2017).
Para o autor Ramos (2016), o ato de inscrição para o exercício da atividade empresarial: “É obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário (empresário individual ou sociedade empresária) se inscrever na Junta Comercial antes de iniciar a atividade, sob pena de começar a exercer a empresa irregularmente.”. Desta forma, o início da sociedade para fins de exploração econômica o legislador estabelece que a regularidade da sociedade depende do registro do contrato da sociedade.
Entretanto, outros autores defendem que, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, já se pode considerar existente a pessoa jurídica (COELHO, 2011). Ademais, a seguir será demonstrado que, atualmente, os tribunais superiores brasileiros vêm entendendo que a sociedade poderá ser comprovada por qualquer meio de prova, visto que personalidade jurídica nasce com o registro, entretanto a sociedade nasce antes, do acordo de vontades.
Neste sentido, os doutrinadores Bertoldi e Ribeiro (2015) bem discorrem acerca da teoria anticontratualista, que versa sobre a desnecessidade do contrato como meio de surgimento da sociedade, visto que a natureza jurídica do contrato é a bilateralidade, ou seja, interesses antagônicos, entretanto, a sociedade tem como característica a conjugação de esforços dirigidos ao mesmo objetivo, tratando-se de ato coletivo e complexo, visto que é uma vontade unitária. Assim, caso a sociedade empresária não seja registrada no respectivo do órgão do comércio, tal fato não é causa de afastar o regime empresarial, tampouco o reconhecimento e constituição do empresário (RAMOS, 2016).
Para esclarecer o teor do artigo 967 do Código Civil, o Enunciado 198 da III Jornada de Direito Civil (CJF, 2004) esclarece que não é requisito para a caracterização da empresa a inscrição em junta comercial, ou seja, admite-se o exercício da empresa sem a providência, sendo que o empresário irregular reúne os requisitos do artigo 966 do Código Civil e da legislação comercial. Já o Enunciado 199 da III Jornada de Direito Civil (CJF, 2004) explica que a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de regularidade da empresa, e não de sua caracterização (BRASIL, 2002).
Os Enunciados dão interpretação ao artigo de maneira a salientar a natureza declaratória do ato registral, visto que caso a empresa inicie sem a inscrição, não será caso de não incidência nas normas empresariais, apesar da hipótese de exercer a empresa de maneira irregular. Desta forma, ainda que da obrigação legal imposta ser de suma importância, o registro não é requisito para a caracterização do empresário (RAMOS, 2016).
2.1.2 Sociedade em comum como sociedade empresária e o registro empresarial
A sociedade em comum é considerada uma sociedade não personificada e poderá ser classificada como sociedade simples ou empresária, sendo que esta distingue-se daquela pela exploração da atividade empresarial através do empresário, sujeito a registro. É importante ressaltar novamente que, diante de alguma lide envolvendo a sociedade em comum, a legislação civilista dispõe que os sócios somente poderão comprovar a sua existência com a apresentação de prova escrita (BRASIL, 2002).
Apesar do Código Civil prescrever que a sociedade de fato pode ser provada por prova escrita, os tribunais brasileiros entendem que a prova escrita da sociedade vai além da existência de um contrato social, ao reconhecer a possibilidade de os sócios comprovarem a existência da sociedade por outros documentos. Corroborando com o exposto, colaciona-se a seguir entendimento dos Tribunais Superiores Brasileiros sobre o tema, onde é possível verificar a prescindibilidade da prova escrita para comprovar a existência da sociedade de fato:
Apelação Cível – Reconhecimento e dissolução de sociedade de fato […] – MÉRITO – Improcedência – Alegação de que houve julgamento contrário às provas dos autos – Contrato verbal – Ausência de prova escrita sobre a constituição da sociedade – Possibilidade de reconhecimento de sociedade de fato decorrente de contrato verbal – Prova testemunhal que demonstrou a existência de intenção de formar sociedade – Tratativas pré-contratuais configuradas […] (BRASIL, 2021).
Isso significa dizer que, apesar do artigo 987 do Código Civil dispor expressamente que a prova da sociedade entre os sócios será realizada mediante prova escrita, o Poder Judiciário vem alterando o entendimento sobre este artigo, passando a entender que a prova da sociedade pelos sócios dispensa documento escrito para comprovar a existência da sociedade. Na mesma linha da jurisprudência supracitada, apresenta-se o seguinte julgado, que salienta a desnecessidade de documento formal escrito para comprovação da sociedade de fato:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONTRATOS AGRÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONSTITUIÇÃO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO […]. Para existir uma sociedade de fato, faz-se necessária a comunhão de esforços organizada para a consecução de objetivo comum, a fim de auferir lucro, circunstâncias estas que foram amplamente demonstradas pela prova documental e oral produzidas. Desnecessidade de existência de documento formal escrito sobre manifestação de vontade. Tese das rés apelantes que objetiva dar interpretação restrita à documentação existente nos autos, e sem a devida e necessária contextualização. […] (BRASIL, 2021, grifo nosso).
Como pode-se perceber, o registro previsto na legislação não é caracterizador do empresário, que existirá independentemente de inscrição. Todavia, ao não se registrar, o empresário irregular estará sujeito a uma série de restrições, dentre as quais aquelas inerentes à sociedade em comum, por exemplo, ausência de legitimidade para solicitar falência ou recuperação judicial, ineficácia comprobatória dos livros comerciais, a impossibilidade de atender as exigências da legislação tributária, e, por último, o empresário responderá ilimitadamente pelas obrigações sociais constituídas pela sociedade, sendo ineficaz clausula contratual em sentido contrário (COELHO, 2019).
Destarte, como principal característica, a sociedade em comum é aquela que ainda não foi levada a registro na Junta Comercial, caso sociedade empresária, ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, em se tratando de sociedade simples (RAMOS, 2016). Portanto, o negócio societário poderá assumir qualquer forma não prescrita pela lei, uma vez que a não inscrição no registro dificulta os atos da sociedade, mas não a invalida, ou seja, o negócio societário terá plena eficácia entre as partes (FÉRES, 2011).
Desta forma, os Tribunais Superiores Brasileiros entendem que o conceito de “prova escrita” delimitado no artigo 987 do Código Civil deverá ser interpretado de acordo com a doutrina comercialista, a evitar o enriquecimento sem causa, conforme pode-se perceber a seguir:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. ILEGITIMIDADE DE CORRÉUS AFASTADA, RESSALVADO EM RELAÇÃO A UMA PESSOA NATURAL. ART. 987 DO CC. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A sentença afirma a ilegitimidade passiva de vários corréus, mantendo no polo passivo somente duas pessoas naturais, e afasta a pretensão de reconhecimento de sociedade de fato. 2- Art. 987 do CC. O conceito de “prova escrita” do art. 987 do Código Civil deve ser interpretado extensivamente, em linha com a doutrina comercialista, o princípio imemorial de direito que veda o enriquecimento sem causa e a uníssona jurisprudência do STJ (Desembargador César Ciampolini). […] 6- Apelação parcialmente provida. (BRASIL, 2021, grifo nosso).
Já o artigo 986 do Código Civil, que trata das sociedades em comum, dispõe em sua primeira parte que “Enquanto não inscritos os atos constitutivos […]” (BRASIL, 2002). Ou seja, nessa parte o artigo regulamenta as sociedades que criadas e não registradas, como também aquelas que estão em processo de criação, ou seja, abarca o momento real de sua constituição até o registro. Dessa forma, a partir da leitura do dispositivo é de se reconhecer que a sociedade já existe independentemente do registro, embora sem personalidade jurídica, e já pratica atos civis, como, por exemplo, negócios jurídicos em geral, locação de uma sede e a contratação de prestadores de serviço como advogados e contadores. Em paralelo com as pessoas naturais, o artigo 2º do Código Civil dispõe que a personalidade inicia com a vida, ressalvados o direito do nascituro desde sua concepção. Da mesma forma, embora a sociedade empresária constitua sua personalidade jurídica com o registro na Junta Comercial, o ordenamento jurídico reconhece sua existência e lhe dá proteção mesmo sem registro (RAMOS, 2016).
A doutrina aponta a sociedade em comum como sociedade irregular ou ainda como sociedade de fato. Neste quesito, alguns autores adotam a proposta de que a sociedade irregular diz respeito àquelas que possuem contrato social, entretanto não o levaram a registro, por isso irregulares, e as sociedades de fato como aquelas que sequer possuem contrato social. Para o presente trabalho adotar-se-á tanto o termo sociedade de fato quanto sociedade irregular para se referir à sociedade sem registro.
2.2 AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE E APURAÇÃO DE HAVERES: DIVERGÊNCIA DA REGULAMENTAÇÃO PROCESSUAL E A TENTATIVA DE SOBREPOSIÇÃO À PREVISÃO DO CÓDIGO CIVIL
A sociedade, uma vez constituída, poderá ser dissolvida de pleno direito, quando se opera em virtude da lei, por decisão judicial, se houver litígio e consensual, decorrente da vontade dos sócios. Tanto o Código Civil quanto a doutrina dividem a dissolução da sociedade em parcial e total, na dissolução total da sociedade, é realizada a liquidação e extinção da sociedade, e a dissolução parcial, também é denominada pelo ordenamento civil de “Resolução da sociedade em relação a sócio”, é realizada a retirada de um ou alguns dos sócios, com a devida apuração de haveres (NEGRÃO, 2017).
Desta forma, no Código Civil, com início no artigo 1.028 ao artigo 1.032, é apontado acerca da resolução da sociedade em relação à um ou alguns sócios, de maneira que a empresa continue a existir, portanto, será realizada a dissolução dos vínculos contratuais que a originaram em relação a um sócio. É imperioso apontar as possíveis causas de dissolução parcial, quais sejam: vontade dos sócios; morte de sócio; retirada de sócio; exclusão de sócio; falência de sócio e liquidação da quota a pedido de credor de sócio (COELHO, 2011).
Isso posto, passa-se à análise pormenorizada do instituto da dissolução parcial de sociedade.
2.2.1 Dissolução parcial de sociedade
Inicialmente, importa ressaltar que o Código de Processo Civil de 1973 não disciplinava um procedimento específico para a dissolução parcial de sociedade, ou seja, o processo seguia o procedimento comum, ordinário ou sumário, a depender o valor da causa (BRASIL, 1973).
Entretanto, após longa e progressiva evolução doutrinária e jurisprudencial, com base no princípio da conservação da empresa, a dissolução parcial de uma sociedade, que já estava cristalizada na sociedade, veio como uma alternativa para não pôr fim à sociedade, não sendo mais necessária a extinção da empresa quando um sócio deseja retirar-se da sociedade e os demais não têm interesse em dissolve-la por completo. Para regularizar aquilo que já era uma realidade, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe o procedimento especial para a realização da dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres, demandas conexas, porém distintas, com início no artigo 599 e seguintes (FRANÇA; AMADEK, 2021).
Dentre as possíveis causas para a dissolução parcial citadas, é necessário ressaltar o direito de retirada, previsto no artigo 1.029 do Código Civil, pelo qual o sócio tem direito de retirar-se da sociedade de maneira extrajudicial, sendo o procedimento realizado através de notificação dos demais, com antecedência mínima de sessenta dias, caso a sociedade seja por prazo indeterminado, ou então, sendo ela por prazo determinado, comprovando judicialmente a justa causa. Além disso, passados trinta dias da notificação, os sócios remanescentes poderão optar por dissolver a sociedade integralmente (BRASIL, 2002).
O direito de retirada, também chamado de direito de recesso ou direito de denúncia, adveio da premissa de que ninguém é obrigado a contratar ou manter-se associado contra a sua vontade, ou seja, é o poder do sócio afastar-se da sociedade, tratando-se de um direito potestativo. Para não ocorrer a dissolução total da sociedade, que acarretaria no fim do vínculo contratual que une os sócios, o sócio retirante notifica os demais sócios, que poderão apenas sujeitar-se à escolha do sócio retirante, operando-se de maneira ex nunc, desta forma, uma vez manifestado o direito, o quotista deverá receber o reembolso do valor correspondente à totalidade de sua participação no capital social e retirar-se da empresa (FONSECA, 2007; RAMOS, 2016).
Com início no artigo 599 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), é disposto inicialmente acerca das matérias que poderão ser objeto de dissolução parcial da sociedade, veja-se:
art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto:
I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e
II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou
III – somente a resolução ou a apuração de haveres.
§ 1º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado. (BRASIL, 2015).
No inciso I, é feita a referência às sociedades empresariais contratuais ou simples, ou seja, o Código de Processo Civil direcionou o procedimento para sociedades limitadas, em virtude da natureza contratual delas, dentre as quais poder ser citadas: sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade comandita simples e sociedade simples pura. Veja-se que é permitido o uso da ação de dissolução parcial somente para a resolução da sociedade empresária em relação a um sócio (em razão da sua morte, da sua exclusão ou de sua simples retirada), para apuração de haveres de um sócio (pelos mesmos motivos), assim como pode também envolver ambas as hipóteses, sendo que o processo deverá desencadear duas fases cognitivas, sendo a primeira etapa o julgamento do pedido de dissolução e a segunda para apuração dos haveres, ocorrendo o chamado processo bifásico (RAMOS, 2016; FRANÇA; AMADEK, 2021).
Ademais, no inciso III do artigo supracitado, o legislador deixou a possibilidade de somente ser objeto da ação a resolução ou apuração de haveres. Isto se dá porque o Código Civil traz a forma de retirada do sócio de maneira extrajudicial, através da notificação, conforme já exposto, visto que o litígio poderá constar apenas na apuração de haveres. Além disso, o Código de Processo Civil ainda traz um requisito essencial para a propositura da dissolução parcial da sociedade: o contrato social consolidado, que deverá ser interpretado inteligentemente, visto que caso o contrato social não estiver consolidado, bastará a juntada do contrato social e suas eventuais alterações. (BRASIL, 2015; FRANÇA; AMADEK, 2021).
Entretanto, conforme já demonstrado na sessão 2.1.2, os Tribunais Superiores brasileiros vêm dando interpretação diversa acerca da disposição processual que traz como requisito da propositura da ação a juntada do contrato social consolidado, ou seja, já são aceitas maneiras diversas de comprovar a existência de uma sociedade empresária, como por exemplo provas documentais, orais e testemunhas. Portanto, a aplicabilidade do § 1º do artigo 599 do Código de Processo Civil vem sendo mitigada gradativamente (BRASIL, 2015).
2.2.2 Apuração de Haveres
Uma vez realizada a resolução da sociedade em relação à um sócio, passar-se-á a fase de liquidação, que será realizada com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado, o capital social sofrerá a respectiva redução, caso os demais sócios não supram o valor da quota. Ademais, a quota liquidada deverá ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, salvo disposição contratual em contrário (BRASIL, 2002).
Pelo Código de Processo Civil, a liquidação da quota social é a chamada apuração dos haveres, sendo imprescindível para realização do procedimento judicial a fixação da data de resolução da sociedade, o critério para a apuração dos haveres e a nomeação de um perito, sendo que, em caso de retirada imotivada, a data de resolução será o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento da notificação pela sociedade, realizada pelo sócio retirante (BRASIL, 2015).
A apuração de haveres é consequência lógica da resolução da sociedade em relação a um sócio, que significa dizer, uma vez que um indivíduo não faça mais parte da sociedade, é imprescindível que seja realizada a liquidação do valor da sua quota, com base na situação patrimonial da sociedade à data de sua resolução. Importante salientar que, caso não haja conflito de interesses entre o sócio retirante e os demais, a dissolução parcial se consolidará, com a satisfação da apuração de haveres para o retirante (BRASIL, 2002; COELHO, 2011).
Por conseguinte, ressalta-se que a resolução da sociedade em relação à um sócio poderá ser realizada pela via judicial ou extrajudicial, sendo o direito de reembolso financeiro proporcional ao investimento inicial realizado e a realidade patrimonial à data da saída. A apuração de haveres diz respeito ao levantamento do valor devido pela sociedade ao sócio desvinculado, sendo que este terá direito ao que seria seu caso a sociedade fosse dissolvida de maneira total. Isso significa dizer que o sócio terá direito a sua cota social, de forma a evitar o enriquecimento ilícito de qualquer parte (COELHO, 2011).
Importante salientar ainda que é comum, nas situações em que as partes concordem com a resolução parcial da sociedade, porém divergem quanto ao valor da quota do sócio retirante, que os sócios remanescentes ajuízem a ação de dissolução parcial e apuração de haveres, a fim de protelar o pagamento da quota (RAMOS, 2016). Para isso, o Código de Processo Civil instituiu duas formas de evitar essa manobra, sendo uma, caso as partes concordem em dissolver a sociedade por unanimidade, o juiz a decretará e não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e outra, o depósito judicial da parte incontroversa em juízo dos haveres devidos, a ser realizado pelos sócios remanescentes (BRASIL, 2015).
2.2.3 Apontamentos sobre a regulamentação processual: uma crítica à disciplina unitária para ambas ações
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, portanto, um procedimento especial para a dissolução parcial de sociedade, entretanto, o legislador, ao invés de trazer regras de especialidade procedimental, trouxe regras de direito material empresarial, que foram sobrepostas àquelas vigentes do Código Civil. Além disso, o procedimento processual de dissolução parcial de sociedades foi tratado em conjunto com o instituto da apuração de haveres, ou seja, foi unificado em poucos artigos assuntos sensíveis como a legitimidade ativa e passiva, que são ontologicamente diferentes nestas duas demandas (FRANÇA; ADAMEK, 2021).
Sendo assim, o artigo 599 do Código de Processo Civil atualmente vigente trouxe uma disciplina conjunta para a ação de dissolução parcial de sociedade, sendo a primeira hipótese somente a resolução da sociedade, a segunda somente a apuração de haveres, e a terceira que envolve ambas (BRASIL, 2015). Isso significa dizer que na ação de dissolução stricto sensu, a apuração de haveres não é mais uma consequência lógica da resolução do vínculo societário, e sim uma pretensão autônoma que a parte deverá requer em sua petição inicial ou então na contestação, não podendo mais ser atendida de oficio pelo juízo, fato que limita as atividades do juízo e facilita a preclusão do pedido (FRANÇA; ADAMEK, 2021).
Outrossim, na esfera judicial, não é possível que seja realizada a apuração de haveres sem que haja anteriormente a resolução da sociedade, porém, é possível que seja realizada apenas a dissolução parcial da sociedade, sem que os haveres sejam apurados na mesma demanda. No caso do inciso III do artigo 599 do Código de Processo Civil, quando houver cumulação dos pedidos, o processo deverá ser bifásico, sendo o trânsito em julgado da sentença ou da decisão interlocutória de mérito – sentença constitutiva-negativa – que dissolver parcialmente a sociedade no final da primeira fase, importa para o estabelecimento da data-base para realização da perícia do montante na apuração de haveres, momento em que inicia a segunda fase processual (FRANÇA; ADAMEK, 2021).
Para a presente pesquisa destaca-se outro problema da disciplina unitária da sistemática processualista e materialista, pois fica evidente a tentativa de sobreposição da lei processual sobre a lei de direito material, visto que é requisito processual para a propositura da ação de resolução da sociedade em relação à um sócio a juntada do contrato social consolidado. Ora, o Código Civil expressamente reconhece permite a existência de sociedades não personificadas, a exemplo da sociedade em comum, que é aquela que não possui o contrato social registrado, de modo que pela norma processual o sócio retirante de uma sociedade em comum não poderia demandar o feito dissolutório (BRASIL, 2002, 2015).
Portanto, é possível identificar que há uma lacuna no ordenamento jurídico, visto que as sociedades não personificadas ficaram, a priori, sem disciplina processual para dissolução parcial e apuração de haveres, fato que causa o enriquecimento ilícito da empresa e danos patrimoniais ao sócio retirante.
2.3 LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES PELO SÓCIO RETIRANTE DE SOCIEDADE EM COMUM: REQUISITOS PROCESSUAIS E MATERIAIS E A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS
Inicialmente, cita-se dispositivo do Código de Processo Civil: “Art.17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”(BRASIL, 2015). Assim, faz-se necessário o apontamento de que a o interesse de agir diz respeito a necessidade e utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante para resolução do litígio, e a legitimidade para a causa trata-se de pertinência subjetiva da ação, que diz respeito à titularidade, ativa ou passiva, para figurar no feito. Isso significa dizer que, a análise da legitimidade pode fazer com que, antes mesmo da análise de mérito, o processo seja extinto sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).
Desta forma, tal como mencionado anteriormente, a legislação material – artigos 986 e 987 do Código Civil – estabelece que a sociedade em comum somente pode ser provada pelos sócios por escrito, e a sua existência e reconhecimento ocorrem independentemente do registro. Portanto, a legislação civilista garante o direito patrimonial dos sócios em sociedade em comum independentemente de registro (BRASIL, 2002).
Por outro lado, com o advento do artigo 600 do Código de Processo Civil, que trouxe um rol de legitimados ativos para propositura da ação de dissolução parcial de sociedades, apresentou, portanto, uma contradição entre ordenamentos jurídicos processual e material, conforme verificar-se-á a seguir (BRASIL, 2015).
O presente tópico objetiva analisar o direito do sócio retirante de sociedade em comum em buscar seu direito patrimonial por meio da ação de dissolução parcial da sociedade e de apuração de haveres, a partir de uma reflexão crítica acerca da necessária harmonia entre a legislação material e processual aplicável ao feito dissolutório.
2.3.1 Interpretação do artigo 600 do CPC: um rol taxativo?
O legislador ordinário no Código de Processo Civil de 2015 trouxe um rol de legitimados ativos para propositura da ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres. Veja-se:
Art. 600. A ação pode ser proposta:
I – pelo espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade;
II – pelos sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido;
III – pela sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;
IV – pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorridos 10 (dez) dias do exercício do direito;
V – pela sociedade, nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ou
VI – pelo sócio excluído.
Parágrafo único. O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio. (BRASIL, 2015).
Para a presente pesquisa, é imprescindível a análise do inciso IV, que apresenta a legitimação para o feito dissolutório no caso do direito de retirada pelo sócio que não mais deseja fazer parte da sociedade.
Inicialmente, aponta-se a dificuldade de interpretação deste inciso, posto que segundo o direito material, o sócio que exerce o direito de retirada não precisaria, em tese, valer-se de qualquer medida dissolutória, visto que o vínculo societário estaria extinto por efeito do exercício potestativo de autodesvinvulação – mediante declaração unilateral – sendo que para surtir efeitos contra terceiros e marcar o termo inicial, a notificação poderá ser averbada no registro competente, na forma do artigo 1.032 do Código Civil (FRANÇA; ADAMEK, 2021).
Desta forma, o inciso IV deixa em aberto a interpretação de que a notificação e a averbação no registro competente não mais surtirão efeitos, tornando o recesso e a retirada direitos formadores judiciais, colocando ainda como requisito a propositura de medida judicial se nos 10 dias seguintes à notificação o quadro social não for atualizado. Entretanto, esta linha de interpretação, segundo França e Adamek (2021), merece críticas, visto que o retirante não possuiria sequer interesse processual para pedir a dissolução de um vínculo já extinto, pouco importando se o quadro societário foi ou não atualizado pelos remanescentes.
Em suma, o direito de retirada previsto no artigo 1.029 do Código Civil é aplicável quando as partes não chegam a uma composição, restando ao sócio retirante demandar a ação de apuração de haveres, prevendo, a teor do artigo supracitado, a legitimidade ativa (BRASIL, 2002, 2015).
Ocorre que, pelo inciso IV citado, verifica-se o escopo da norma processual voltado apenas para as sociedades registradas, ao relacionar legitimidade ativa e regularidade registral. Pela literalidade da norma, o feito dissolutório e de apuração de haveres estaria, portanto, voltado às sociedades com personalidade jurídica, não abarcando a sociedade em comum (BRASIL, 2015).
Sendo assim, a inclusão deste artigo conflita com o direito material societário subjacente, cuja temática jamais deveria ser a preocupação do legislador no âmbito da regulamentação processual, visto que caso este artigo seja considerado um rol taxativo de legitimados ativos, aquele que integra uma sociedade de fato – diga-se, que não possui contrato social consolidado – não possuirá legitimidade ativa para propor a ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres (FRANÇA; ADAMEK, 2021).
Cumulando a informação do § 1º do artigo 599 do Código de Processo Civil com o rol do artigo 600 do mesmo diploma legal, fica evidente a exclusão do acesso à justiça para aquele que integra uma sociedade de fato e que eventualmente deseje retirar-se dela, visto que lhe faltará o contrato social levado a registro, e assim a legitimidade ativa, posto que se encontra excluído do rol do artigo 600 do Código de Processo Civil, o que acarreta graves problemas jurídicos (BRASIL, 2015).
Logo, no caso o referido rol de legitimados ativos da norma processual ser entendido como taxativo, caberia algumas reflexões acerca do direito patrimonial dos sócios retirantes em sociedade comum: a) estaria afastado o direito de propriedade em si no âmbito societário, e o termino da relação social passaria a ser resolvido como indenização por rescisão contratual, pelo regime dos direitos dos contratos; b) outra possibilidade colocada ao retirante seria o regime da sociedade em conta de participação, em que se aplica a ação de prestação de contas para o caso de liquidação (artigo 997, do Código Civil); c) afastar dos sócios retirantes o direito de buscar a tutela jurisdicional, precisamente nos termos do direito reconhecido pela legislação material, incorre em afronta aos princípios constitucionais do acesso à justiça e do direito de propriedade, posto que o sócio retirante, mesmo tendo contribuído para a formação do capital social, estará impedido de propor a ação de dissolução parcial e de apuração de haveres enquanto sócio, podendo ainda causar enriquecimento ilícito dos sócios remanescentes em prejuízo ao sócio retirante.
Nesse sentido, percebe-se o claro equívoco em interpretar de forma literal o artigo 600 do Código de Processo Civil, restringindo a legitimidade ativa para feitos societários a sócios de sociedades registradas, o que contraria o reconhecimento legal das sociedades sem personalidade jurídica. É assim que, interpretar este artigo, tornando-o um rol taxativo, afasta não apenas o direito material societário, mas a própria natureza das sociedades, cuja existência e reconhecimento legal independem de registro (BRASIL, 2002, 2015).
2.3.2 Posição do Poder Judiciário a respeito da legitimidade ativa e interesse processual do sócio retirante de sociedade em comum
Diante da lacuna formada entre o direito material empresarial e o direito processual dissolutório societário, o Judiciário Brasileiro enfrenta divergências, visto que quando em contato com alguma demanda neste sentido, será obrigado a optar pela aplicabilidade do Código de Processo Civil ou do Código Civil, ante a contradição legislativa.
Apesar do inequívoco conflito entre os regimes material e processual de reconhecimento e dissolução da sociedade em comum, a jurisprudência pátria opta por aplicar o rito dissolutório e de apuração de haveres no caso de retirada de sócios de sociedade de fato.
É possível verificar a preferência entre ordenamentos jurídicos pelos Tribunais Superiores Brasileiros no momento em que eles optam pela aplicabilidade – ou não – do artigo 987 do Código Civil, que trata da prova escrita da sociedade entre os sócios, prova esta que demonstra a união de esforços para um objetivo em comum, ou seja, auferir lucro. Caso os Tribunais mantivessem a literalidade da norma civilista, diversos sócios não conseguiriam comprovar a existência da sociedade perante o Juízo, outro fator que limitaria o acesso ao judiciário. Neste sentido, é possível verificar o seguinte entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO. DIREITO EMPRESARIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO CUMULADA COM DISSOLUÇÃO PARCIAL E APURAÇÃO DOS HAVERES. APELAÇÃO DO REQUERIDO. PARCELAMENTO DAS CUSTAS DE PREPARO. PRELIMINARES AFASTADAS. EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESARIAL DEMONSTRADA PELOS DOCUMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS. VERIFICADA A INTENÇÃO DAS PARTES NA CONSECUÇÃO DE UM OBJETIVO COMUM, COM A FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE LUCRO. SENTENÇA MANTIDA. ART. 252 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO DO REQUERIDO NÃO PROVIDA. (BRASIL, 2022, grifo nosso).
Portanto, conforme já explanado nas sessões anteriores, para configurar uma sociedade de fato e para conseguir provar a sua existência em juízo, não há necessidade de haver um contrato social que esteja registrado na Junta Comercial, visto que a exigência deste requisito em juízo inviabilizaria a propositura da ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres (BRASIL, 2002, 2015).
Apesar de se tratar de uma problemática recente que decorreu da vigência do Código de Processo Civil de 2015, o Judiciário Brasileiro já obstou o acesso à justiça de um sócio de uma sociedade em comum, conforme se demonstrará a seguir, justamente por ele não constar no rol de legitimados ativos do artigo 600 do Código de Processo Civil, entendendo pela ilegitimidade ativa assim como pela ausência de interesse de agir, por não constar no quadro societário registrado (BRASIL, 2015).
O reconhecimento da ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual para postular a ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres obsta o andamento do processo e gera a extinção do feito sem resolução de mérito. Isso significa dizer que, a parte reconhecida como ilegítima, neste caso, o sócio de uma sociedade em comum, sofrerá dano patrimonial, e a sociedade terá o enriquecimento ilícito. Sobre o caso exposto, colaciona-se a seguir alguns trechos da Sentença proferida:
[…] Quanto ao primeiro e ao segundo pleito, referente a dissolução parcial da sociedade e apuração de haveres, carece o autor, nitidamente, de legitimidade ativa para a referida pretensão. […] Não fazendo o autor parte dos quadros societários da empresa, não possui legitimidade para pleitear a dissolução parcial da mesma, na forma dos arts. 599 e 600 do CPC, que assim preceituam (verbis): […] O autor não ostenta a qualidade de nenhuma das pessoas indicadas nos incisos do art. 600 do CPC. Carecendo, portanto, de legitimidade ativa para pleitear a sua saída de uma sociedade que em nenhum momento integrara, bem como a consequente apuração de haveres. A referida pretensão também resta inviabilizada se observada, também, pela ótica da falta de interesse de agir. Apesar da indicada preliminar ter sido sopesada quando da prolação da decisão saneadora, não questionada pelas partes, não há como afastar a ausência de lógica jurídico-profissional de se pleitear o recesso de uma sociedade do qual a pessoa nunca fizera parte. Não há utilidade na referida pretensão, eis que o autor já não integra formalmente a sociedade. […] Ante o exposto, JULGO EXTINTO o feito, sem julgamento de mérito, na forma do artigo 485, VI, do CPC/205, em relação aos pedidos de dissolução de sociedade c/c apuração de haveres, face a ilegitimidade ativa; […] (BRASIL, 2016, grifo nosso).
Ainda sobre este caso, após Recurso de Apelação em face da Sentença, com base no entendimento doutrinário comercialista e contratual, esta Sentença foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça. Veja-se:
APELAÇÕES CÍVEIS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR CARÊNCIA DA AÇÃO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL. ÉDITO ANULADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. […] À vista dos indícios de que se estabeleceu entre as partes uma sociedade de fato, bem como das alegações lançadas na preambular no sentido de que o elo fiduciário entre os sócios está desfeito de há muito, José Renato ostenta sim legitimação para requerer a dissolução societária e interesse em implementá-la, tendo manejado para tanto demanda adequada. Isso porque, as condições da ação são aferidas in statu assertionis, ou seja, sopesando-se tão só a narrativa lançada na peça que inaugura a demanda e não a veracidade das mesmas e nem suas consequências jurídicas. Fixada a premissa de que o autor reúne todas as condições da ação, cumpre assinalar que a sociedade de fato pode sim dissolvida pela via judicial. In casu , há prova escrita indicando a existência da sociedade, consubstanciada no contrato de cessão de cotas, por meio do qual Walter vendia a José Renato 33% (trinta e três por cento) do capital social do Colégio Lusíadas Ltda. O documento é suficiente para garantir a legitimidade ativa de José Renato para o ajuizamento da ação de dissolução, nos moldes do art. 987, do CC/02, mas não assegura, de per si, a procedência da contenda sub examine. […] Recurso provido em parte, para reconhecer que foram preenchidas as condições da ação, bem como para determinar a anulação do édito sentencial objurgado neste ponto, a fim de que reabrir a etapa instrutória no feito sub examine, já que a causa não ostenta imediata condição de julgamento de mérito. […] (BRASIL, 2021, grifo nosso).
Do julgado supracitado, é possível verificar que o contrato social levado a registro na Junta Comercial não é requisito da ação no que tange a legitimidade ativa para propor a ação de dissolução parcial de sociedades e apuração de haveres, visto que caso assim fosse, os sócios das sociedades em comum não possuiriam acesso ao judiciário e não poderiam valer-se da ação cabível para dissolver parcialmente a sociedade.
Desta forma, é possível verificar que a ausência de registro do contrato social não possui o condão de afastar a relação jurídica contratual societária empresarial, portanto, não poderá afastar a jurisdição em casos litigiosos de dissolução.
3 CONCLUSÃO
A partir da presente pesquisa foi possível verificar que o Código Civil de 2002 ao reconhecer as sociedades em comum, que são aquelas que não levadas a registro na Junta Comercial competente antes do início da atividade empresarial, resguarda o interesse dos sócios e de terceiros. Ao regulamentar estas sociedades, como regime de excepcionalidade ante a obrigatoriedade do registro, é cediço que o reconhecimento de sua existência é suficiente para garantia de direitos e deveres empresariais.
Entretanto, em total desacordo com o Código Civil e com a vasta doutrina empresarial, o Código de Processo Civil de 2015, ao inovar com o procedimento especial para dissolução parcial de sociedades e apuração de haveres, no tocante aos requisitos para propositura da ação, contraria o disposto na legislação material das sociedades em comum ao exigir a juntada do contrato social consolidado, o que poderia afastar do rol de legitimados ativos para propor a ação de dissolução e de apuração de haveres, o sócio de uma sociedade de fato.
Essa divergência apresenta um problema de cunho patrimonial, posto que o sócio que eventualmente intente retirar-se da sociedade de fato decorrente de litígio com os sócios remanescentes acerca do valor de apuração de haveres, ao propor a ação competente para resolução da lide, estará à mercê do entendimento do magistrado, que optará pela aplicabilidade do Código de Processo Civil ou do Código Civil, havendo a possibilidade de barrar o andamento do processo logo no início, caso sobrevenha entendimento pela ilegitimidade ativa ou falta de pressuposto processual por inexistir contrato social.
Diante desse imbróglio, apesar de tratar-se de um tema recente, o Poder Judiciário brasileiro move-se no sentido de que deve prevalecer a vontade das partes, evidenciada na constituição da empresa, indiferentemente do registro da sociedade e da existência do contrato social consolidado. Por este motivo, os artigos do Código de Processo Civil que limitam o acesso ao judiciário dos sócios de uma sociedade em comum, lentamente, estão sendo mitigados pelo judiciário, visto que caso contrário, estariam negando a existência das sociedades de fato e deixando este instituto sem amparo jurídico processual.
Sendo assim, é possível concluir que o sócio de uma sociedade em comum possui legitimidade ativa e interesse processual para propor a ação de dissolução parcial de sociedades e apuração de haveres, conforme amplamente reconhecido pela legislação civilista empresarial, doutrinada e pelo judiciário, sendo que caso se entenda pelo contrário, corre-se o risco de levar o mercado à insegurança jurídica, uma vez que muitas parcerias empresariais são celebradas sob o regime das sociedades de fato.
LEGITIMIDAD ACTIVA E INTERÉS PROCESAL DEL SOCIO DE UNA SOCIEDAD NO INSCRITA PARA LA PROPUESTA DE ACCIÓN DE DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD Y DETERMINACIÓN DE ACTIVOS
RESUMEN: Este artículo científico aborda la legitimidad activa y el interés del socio de una empresa que no ha sido registrada o que ni siquiera tiene contrato social para proponer la disolución parcial de empresas y determinación de activos. De esta forma, el objetivo general de la investigación fue examinar si el socio de una empresa que no se encontraba registrada tiene legitimidad activa e interés procesal para proponer una acción de disolución parcial de la empresa y determinación de activos. Los objetivos específicos son: i) examinar lo que dice la legislación y la doctrina desde la constitución hasta la disolución de una sociedad mercantil, en el ámbito del derecho sustantivo; ii) identificar lo que la legislación y la doctrina rigen sobre la disolución parcial de la sociedad y la determinación de los activos; iii) señalar, mediante análisis doctrinal y jurisprudencial, si existe legitimidad activa e interés procesal del socio de una sociedad no registrada para proponer la acción de disolución parcial de la sociedad. Se utilizó la técnica bibliográfica y el enfoque cualitativo. En el análisis se constató que hubo un intento de sobreimponer el orden procesal al negocio, hecho que provoca graves perjuicios a sectores de la sociedad. Se concluye que el socio de una sociedad de hecho que desee separarse de ella tendrá legitimidad activa e interés de actuar para proponer la disolución parcial de sociedades y determinación de bienes.
Palabras clave: Sociedades de hecho. Disolución parcial de sociedades. Evaluación de activos. Legitimidad activa.
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[1] Artigo científico apresentado para o Trabalho de Conclusão de Curso no curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). Secretária Jurídica da Pillatti Advocacia Empresarial. Aprovada no 34º Exame da Prova da Ordem dos Advogados do Brasil, aguardando realização da colação de grau para obter o registro na OAB.
[2] Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Professor do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC, Campus Chapecó. E-mail: rodrigoocs@hotmail.com.
